Preparar as instâncias à testemunha: 7 pontos a tirar dos autos

Exemplo inventado para este texto. A testemunha da parte contrária depõe amanhã às dez. Já foi ouvida no procedimento cautelar apenso, e a transcrição desse depoimento tem dezanove páginas. Algures nos quarenta documentos dos autos estão o e-mail que a coloca noutra cidade no dia da reunião, a ata do conselho de administração que regista um valor que ela agora diz nunca ter sido discutido e uma nota interna do seu próprio escritório que em parte confirma a versão dela. Ninguém confrontou ainda estes documentos com as passagens do depoimento anterior. É o trabalho desta noite.

Este texto trata do que tem de constar da preparação de uma inquirição feita a partir dos documentos, e de onde a versão feita à mão falha. A prática é parecida em todos os sistemas em que os mandatários fazem perguntas às testemunhas, mas as regras sobre como e quando se pode confrontar uma testemunha mudam de tribunal para tribunal. Confirme as regras do tribunal judicial ou arbitral em que vai intervir. Trata-se de informação geral, e não de aconselhamento jurídico sobre um julgamento concreto.

Porque são os documentos que pesam

Em muitos sistemas de common law, a declaração escrita da testemunha (witness statement) ou o affidavit substitui hoje grande parte do interrogatório feito por quem a apresentou, e a testemunha diz pouco na audiência que não esteja já escrito. Em Portugal, a regra é o depoimento oral na audiência final, gravado (art. 155.º do CPC), e o depoimento por escrito é excecional (art. 518.º do CPC). Em ambos os casos, o tempo das suas perguntas é limitado e o tribunal não deixa repetir nem divagar. Raramente vai conseguir tratar de tudo, por isso a escolha dos pontos conta tanto como os próprios pontos.

Os documentos também tendem a decidir os factos. A memória falha, reconstrói-se em cada relato e é moldada pela própria preparação do depoimento. Um e-mail da época foi escrito antes de alguém saber que haveria litígio. Quando os dois se contradizem, a maioria dos tribunais dá peso real ao papel, e as perguntas mais úteis costumam ser as que levam a testemunha a um documento e lhe pedem que se pronuncie sobre ele.

Contraditório: confrontar a testemunha antes de contar com a contradição

Em sistemas muito diferentes repete-se a mesma ideia: se vai pedir ao tribunal que não acredite numa testemunha sobre um ponto, a testemunha deve ter tido oportunidade de responder. A forma processual varia. Dois exemplos estrangeiros mostram a amplitude:

• Tribunais de common law (Inglaterra e País de Gales, Austrália e outros). A regra de Browne v Dunn (Câmara dos Lordes, 1893) obriga quem inquire e vai apoiar-se em prova contrária a confrontar a testemunha com ela, para que possa explicar-se. O Supremo Tribunal do Reino Unido reafirmou-a em TUI UK Ltd v Griffiths [2023] UKSC 48 (novembro de 2023), tratando-a como uma questão de equidade do processo no seu conjunto, e não como uma regra rígida.
• Tribunais federais dos Estados Unidos. A regra 613(b) das Federal Rules of Evidence impede, em regra, a prova extrínseca de uma declaração anterior incoerente enquanto a testemunha não tiver tido oportunidade de a explicar ou negar, embora o juiz tenha margem para decidir de outro modo (FRE 613, na redação em vigor desde dezembro de 2024).

No processo civil português não há cross-examination nesse sentido. A testemunha é interrogada pelo mandatário da parte que a ofereceu, e o mandatário da parte contrária pode fazer-lhe as instâncias indispensáveis para completar ou esclarecer o depoimento, quanto aos factos sobre que depôs (art. 516.º, n.º 2, do CPC), sob a direção do juiz, que também pode perguntar. Para pôr em causa a credibilidade da testemunha existe a contradita (art. 521.º do CPC) e, quando há oposição direta entre depoimentos sobre o mesmo facto, pode requerer-se a acareação (art. 523.º do CPC). Os documentos que mostram as contradições têm, em regra, de ser juntos com os articulados, ou até 20 dias antes da audiência final, com multa (art. 423.º do CPC). Qualquer que seja a forma, a consequência prática é a mesma: precisa da lista completa de contradições antes da audiência, e não depois de a testemunha ter saído da sala.

O que os autos têm de lhe dar antes de escrever uma pergunta

A preparação da inquirição a partir dos autos precisa, pelo menos, de:

• Tudo o que a testemunha disse, em qualquer forma: depoimentos anteriores e respetivas transcrições, documentos que assinou, correspondência que escreveu, notas de reuniões, declarações noutros processos.
• Tudo o que se disse sobre ela, por outras testemunhas e noutros documentos.
• Os eventos em que participou, por ordem cronológica, para que um problema de datas salte à vista. Se tiver uma cronologia do processo, ela faz grande parte deste trabalho; veja como construir a cronologia do processo a partir de 900 e-mails.
• Cada contradição como um par: a passagem do depoimento e a passagem do documento que a contraria, cada uma com o documento e a página.
• Uma apreciação de cada par: é uma contradição real, uma diferença de formulação ou algo que a testemunha explica numa frase?
• Os pontos que lhe são favoráveis, que pode querer que a testemunha confirme antes de pôr alguma coisa em causa.
• As perguntas a que os autos não respondem, para saber onde está exposto.

É no quinto ponto que a preparação costuma falhar. Muitas contradições aparentes desfazem-se numa leitura atenta: um formato de data diferente, um projeto substituído por uma versão posterior, uma tradução que mudou o sentido de uma palavra, duas pessoas a descrever a mesma reunião de pontas opostas da mesa. A forma de testar um par está em como encontrar contradições nos depoimentos das testemunhas. Para a inquirição, a pergunta afina-se: quer mesmo que o juiz veja a testemunha responder a esta?

Porque fazê-lo à mão é lento e arriscado

Exemplo inventado para este texto. O diretor de obra do empreiteiro afirmou, no depoimento prestado no procedimento cautelar, que os trabalhos a mais foram acordados verbalmente em obra a 14 de março. Os autos têm um e-mail dele de 16 de março a pedir «a aprovação dos trabalhos a mais de que falámos», um registo no livro de obra de 14 de março segundo o qual ele não esteve em obra nesse dia e uma carta posterior dos mandatários do empreiteiro que situa o acordo «por volta de março». Três documentos, cada um a dizer algo ligeiramente diferente, vindos de três origens distintas. Encontrados em separado, cada um parece um pormenor. Postos lado a lado com a página 12 da transcrição, são uma linha de perguntas.

À mão, isto obriga a ler cada documento a pensar em cada testemunha, manter uma tabela atualizada e copiar as páginas uma a uma. Com pouco tempo, falham três coisas:

1. A cobertura. O documento que não releu é o que tem a resposta. As digitalizações agravam o problema, porque um documento digitalizado sem camada de texto não aparece em nenhuma pesquisa por palavras; veja porque a pesquisa não encontra os documentos digitalizados dos autos.
2. A indicação da página. Na audiência tem de levar a testemunha, ou o juiz, a uma página concreta. Uma nota que diz «algures nos e-mails de março» faz-lhe perder o momento.
3. A verificação. Uma contradição que não conferiu com o original pode virar-se a favor da testemunha, quando ela der a explicação óbvia que lhe escapou.

Das contradições ao guião de inquirição

Com os pares confirmados, o guião tem uma forma conhecida: o enquadramento que quer fixar, os factos que ajudam, os que prejudicam e, por fim, as contradições, cada uma com a sua sequência de perguntas. A ordem e a forma de fechar cada uma são questões de técnica, da testemunha em concreto e do que o tribunal permite, por isso ficamos por aqui.

Dois pontos do guião contam, seja qual for o estilo ou o sistema. Cada pergunta deve remeter para uma linha dos autos, para que, quando a testemunha perguntar «onde é que isso está escrito?», possa responder com uma página. E os pares que não confirmou ficam numa lista à parte, como riscos, para que decida conscientemente se os levanta, em vez de tropeçar neles a meio da inquirição.

É para esta parte que o Legalnaut foi construído. Reúne a ficha de uma testemunha (os seus depoimentos, o que outros disseram sobre ela, os documentos que escreveu, os eventos em que participou e as declarações que os autos contradizem), cada linha com o documento, a página e a citação. A partir da ficha, redige um guião de inquirição, como rascunho de trabalho, com uma sequência de perguntas para cada contradição e lista as que não foram verificadas como riscos. O Legalnaut sugere as contradições, mas só um advogado as confirma.

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